Si existe un portal donde se divulga el derecho, por profesionales de altísima cualificación y donde se tratan todo tipo de temas de gran actualidad, y complejidad jurídica, ese portal es ¿Hay Derecho? Decía un jurista, padre de un gran amigo, que “la Economía no son más que contratos, por lo tanto, no se puede separar del derecho”. No sé si será para tanto, pero está claro que las conexión economía y derecho son claves. Por eso, tendiendo puentes y colaborando con nuestros compañeros, hemos planteado una entrevista a Fernando Gomá, uno de los impulsores de ¿Hay Derecho?, notario y un gran divulgador. 

:: Déjame que empiece por algo básico, pero muy importante, ¿cómo cuatro notarios y una abogada del Estado dan el salto para crear un portal de divulgación del derecho? 

En 2010, cuando comenzamos con el blog, existía una clara percepción de la intensa crisis en la que se encontraba el sistema político y social vigente en los últimos treinta años y que amenazaba la misma existencia de un verdadero Estado de Derecho. Veíamos ya entonces que en España hay un conjunto de partidos que han fagocitado todas las instituciones relevantes hasta convertirlas en meros autómatas a su servicio sin voluntad ni función real; un diseño político autonómico hipertrofiado, caótico e ineficaz; un servilismo y connivencia de los políticos con el poder financiero; una corrupción instalada como algo natural y como un fenómeno nada aislado en todas las instancias del poder político, un enorme y fatal clientelismo, etc.  Esta degeneración general había quedado oculta – o ninguneada, si se quiere- tras la riada de dinero que circulaba por todos los engranajes del mecanismo en los años previos a la crisis, pero cuando en 2008 estalla ésta, sale a la luz en toda su crudeza. 

Nuestro objetivo, al crear el blog, fue contribuir a la defensa del Estado de Derecho, en el que creemos profundamente, ofreciendo análisis jurídicos y políticos -tanto de plena actualidad como de fondo- que fueran rigurosos pero al mismo tiempo comprensibles por un lector no jurídico. Análisis que  tienen varios objetivos: ser una crítica al poder para controlarlo, permitir al lector formarse por sí mismo una opinión sobre la base de una información fiable, y al mismo tiempo ofrecer nuestra propia visión que no únicamente incluya críticas, sino también propuestas. 

:: ¿De ahí viene el nombre? 

Efectivamente, cada día al preguntarnos si hay Derecho, estamos en realidad intentando responder junto con los lectores a muchas cuestiones: ¿Hay suficiente justicia, eficiencia, ética, transparencia, respeto? ¿Hay firmeza con los poderosos y cercanía con los que más necesitan? ¿Hay asunción de responsabilidades? Obviamente, en estos momentos la tentación sería responder con un “no” absoluto, pero lo verdaderamente importante es matizar, indagar, proponer, racionalizar. En España muchas veces opinamos a gritos. Nuestro blog quiere alejarse de esa costumbre. 

:: ¿Es España uno de los países de nuestro entorno más burocratizados y con mayor peso normativo? 

En España sufrimos de un grave problema de hipertrofia legislativa: tenemos a 18 parlamentos (el nacional y los autonómicos) y a los 18 gobiernos emitiendo sin parar legislación que muchas veces es de una muy baja calidad técnica, y además contradictoria entre sí. En España se publican cada año ¡1.000.000! de páginas de boletines oficiales y  hay más de 100.000 normas vigentes 

En muchas ocasiones es imposible no ya aplicar, sino incluso llegar a conocer, todas las normas aplicables a una situación concreta, porque encima cambian continuamente.  En el blog nos hemos ocupado con frecuencia de esta cuestión.  Hemos denunciado que el exceso normativo es un obstáculo directo para la competitividad, porque tiene un coste económico directo. 

Las normas aprobadas, además, muchas veces buscan más un titular bonito y dar la impresión de que se está afrontando un problema, que resolverlo de verdad. 

Esta tupida floresta legislativa en la que es imposible orientarse, necesariamente devalúa el valor de las normas y, con ello, el Estado de Derecho. En realidad a sus propios promotores muchas veces les importa poco que las disposiciones se cumplan o no. Con un añadido muy importante y perverso: en ocasiones, las autoridades deciden empeñarse en que se cumplan algunas normas y en descuidar conscientemente el cumplimiento de otras, lo que supone abrir una puerta a la arbitrariedad de los poderes públicos, y una quiebra de la seguridad jurídica. 

:: Respecto a la Iniciativa Legislativa Popular (ILP) presentada por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH), ¿Qué consecuencias tendría introducir la dación en pago retroactiva que pide la ILP?

Antes de nada es necesario precisar qué entiende la PAH por “dación en pago retroactiva”, porque en sí mismo el término no es nada claro. Resumida brevemente, consiste en permitir -en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la vivienda familiar- que el deudor que sea de buena fe y que no disponga de otra vivienda, pueda cancelar la deuda mediante entrega de la propiedad de la vivienda hipotecada al acreedor. Para resolver el problema de los ya ejecutados que siguen debiendo dinero al banco, se propone condicionar las ayudas públicas a las entidades financieras a que éstas condonen dichas deudas. En definitiva, la dación pasaría de ser facultativa a obligatoria, siempre que así lo exigiese el deudor que reuniese esos requisitos. Para comprobar la existencia de éstos se abriría una breve fase declarativa en el procedimiento de ejecución.

Nosotros entendemos que esta propuesta, así expuesta, aunque tiene aspectos atendibles, también crea discriminaciones, injusticias e incentivos perversos. Como hemos comentado ampliamente, no permite valorar adecuadamente si el deudor tiene bienes suficientes para pagar, por lo que pueden beneficiarse de la medida personas que no lo merecen. 

Discrimina al banco frente a otros acreedores que conservan su derecho a seguir agrediendo el resto del patrimonio del deudor. Puede beneficiar injustificadamente a los deudores hipotecarios frente a otros deudores insolventes. Por todo lo anterior crea un evidente riesgo de fomentar actitudes oportunistas y el «moral hazard«, entre ellas la gravísima de no pagar pese a poder hacerlo para dar lugar a una ejecución que permita liberarse de una deuda superior al valor del inmueble. 

No tiene sentido que esa fase declarativa se abra en el proceso de ejecución en vez de en el procedimiento que corresponde, que es el concursal (abierto para todo tipo de deudores y no sólo los hipotecarios). Ahí es donde el juez puede valorar adecuadamente la insolvencia, la buena fe y los efectos de la exoneración de deudas. Por eso nosotros consideramos que el fresh start  (la segunda oportunidad) es una solución preferible en cuanto proporciona las mismas ventajas sin ninguno de sus inconvenientes. Es más, creemos que beneficia a los ya ejecutados con mucha más claridad que la propuesta de la PAH. 

:: La Ley Hipotecaria es un pilar fundamental para nuestro sistema financiero, lo hemos dicho varias veces en Sintetia. ¿Cuáles son, a tu juicio, los puntos más débiles de esta ley? 

La Ley Hipotecaria es en general una ley magnífica, aunque, evidentemente, necesita algunas modificaciones puntuales muy importantes; y no sólo ella, sino también otras leyes relacionadas. Así, para evitar adjudicaciones a la entidad financiera por precio muy inferior al de mercado cuando la subasta queda desierta, sería conveniente obligar a volver a tasar el inmueble en el momento de la ejecución, ordenando que si queda desierta el acreedor se lo adjudicara al 100% del nuevo valor de tasación. 

Hay que lograr una mejor publicidad de las subastas; incentivar el abandono voluntario de la vivienda por el deudor (quitas en capital e intereses); mejorar el tratamiento fiscal de las novaciones de los préstamos y de la dación en pago voluntaria (sobre todo la absurda e injustísima plusvalía en renta); y, especialmente, limitar la cantidad debida por intereses de demora, que es lo que infla de manera grotesca las deudas y fomenta las insolvencias, ya sea fijando un límite o estableciendo que esos intereses únicamente se calcularán sobre las cuotas impagadas (pero no como ahora sobre todo el capital vencido anticipadamente como consecuencia del impago), o las dos cosas simultáneamente.

También puede ayudar, sin duda alguna, imponer una fase de mediación previa a la ejecución que facilite la negociación entre las partes. E incluso nos hemos planteado si debería ser el deudor, y no el acreedor, el que escogiera entre los diferentes procedimientos de ejecución hipotecaria, dado que hay muchas diferencias entre unos y otros, en especial de coste económico. 

:: ¿Cuáles son las fórmulas que existen hoy en día en nuestro ordenamiento jurídico para que una familia pueda paralizar un desahucio? 

Quizá conviene situar las cosas en su contexto. El desahucio, o, más jurídicamente, “lanzamiento” si nos referimos a hipotecas, es la consecuencia última de una situación de incumplimiento contractual. Producido el impago de un préstamo hipotecario, el acreedor tiene el amparo de la ley para recuperar lo que se le dejó de pagar, y para ello dispone de varias acciones procesales: puede dirigirse contra el patrimonio del deudor, es decir, los bienes que tenga en cada momento para embargarlos y con su venta resarcirse de la deuda. O directamente proceder a la ejecución de la hipoteca, que supone la afección del bien hipotecado a ese préstamo concreto, vendiéndose en pública subasta el mismo y entregando el producto de la venta al acreedor para el pago de su crédito. Por tanto, en sí mismo, el sistema no es incorrecto, porque lo que trata es de asegurar que las deudas sean satisfechas, lo cual es uno de los fines primordiales del Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando lo hipotecado es la vivienda familiar, ciertamente el proceso se vuelve dramático porque supone poner en la calle a unas personas, con todo lo que ello implica. Si a ello se añade que en la coyuntura actual de crisis la cuestión no es solo cualitativamente grave, sino también cuantitativamente, porque el número de lanzamientos se ha multiplicado, la situación se vuelve potencialmente conflictiva. Además, los rescates públicos a los bancos y cajas en situación grave, los escándalos de las preferentes y otros enormes abusos en algunas entidades concretas no han ayudado a legitimar la actuación de las entidades de crédito.

Ello ha hecho que se plantee a instancias de un juez español al Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) si nuestro sistema de ejecución de hipotecas (no la ley Hipotecaria sino la Ley de Enjuiciamiento civil) es adecuado a la legislación europea, al no permitir al juez valorar si alguna cláusula es abusiva, pues el procedimiento no admite suspensiones por tal causa, como hemos dicho.

El Tribunal ha dicho que no es concorde con la ley europea -en ese aspecto muy concreto como es el del examen del carácter abusivo o no de ciertas cláusulas del contrato, no con carácter general-  y ello ha motivado que algunos jueces paralicen las ejecuciones basados en esta sentencia, y por tanto los desalojos que esas ejecuciones producirían. Y habrá que esperar al proyecto de ley que en estos momento se tramita en el parlamento. 

También caben otras soluciones que utilizan otros instrumentos jurídicos, como el comodato o préstamo de uso, respecto del cual hemos hecho una propuesta cuando menos original, pero con poco éxito. Y es que el legislador actual no es precisamente muy imaginativo. 

:: Se tiene la percepción de que en España se castiga, jurídicamente, el fracaso. Un emprendedor puede perderlo todo; una familia puede perder su casa y arrastrar deudas… ¿Qué es el fresh start o “Ley de Segunda Oportunidad” y qué opinión te merece? ¿Qué diferencias existen entre nuestra legislación y el derecho anglosajón sobre estas cuestiones? 

Hemos tratado este tema en muchas ocasiones (la última aquí) porque consideramos que su resolución es básica, no sólo para solventar muchas situaciones injustas, sino también para que España pueda empezar cuanto antes el camino de la recuperación. El fresh start, que existe prácticamente en todos los países desarrollados, consiste en que tras un proceso concursal en el que el juez comprueba la existencia de una serie de requisitos (básicamente la buena fe del deudor y la inexistencia de patrimonio o de recursos con los que satisfacer las deudas) se exonera totalmente el pasivo pendiente, de tal manera que el deudor puede volver a realizar actividades productivas de inmediato sin temer que lo obtenido con ellas sea agredido por sus acreedores.

Aparte de fomentar el emprendimiento, supone un importante incentivo para limitar el crédito irresponsable por parte de los acreedores, especialmente si se coordina con un buen sistema de ficheros positivos que permita compartir la información financiera (a lo que los bancos son tan renuentes, por cierto). 

No genera apenas riesgo moral, tal como la experiencia americana ha demostrado, pues las personas acuden al fresh start porque son insolventes y no son insolventes porque exista fresh start. Por otra parte, apenas supone un perjuicio real para las entidades (pese a la presión a la que están sometiendo al Gobierno para rechazar esta iniciativa) pues cuando los deudores son realmente insolventes las posibilidades efectivas de llegar a cobrar algún día son mínimas. 

El perjuicio para los balances bancarios (pues el fresh start implica dejar de marear la perdiz y exige apuntar la pérdida ya) quizá pueda reducirse si se establece un buen sistema de mediación que posibilite la negociación entre las partes, aunque el desarrollo de esta idea exigiría mucho más espacio. Por último, un buen sistema de mediación que facilite llegar a acuerdos, o que en caso contrario deje el expediente listo para la decisión judicial, puede evitar perfectamente el supuesto riesgo de colapso en los Juzgados de lo Mercantil con el que a veces se combate esta iniciativa. 

::  Igual que se hacen quiebras y concursos de acreedores en las empresas, ¿lo pueden hacer las personas? ¿son efectivos estos procedimientos o no están sirviendo para su cometido? 

Mientras que en EEUU más del 90 % de los concursos son de consumidores, en España no llega al 20% los concursos de personas físicas, con o sin actividad empresarial. Este dato demuestra a las claras su escasa utilidad, tal y como está regulado en estos momentos. 

Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el patrimonio del deudor se limita a la vivienda habitual (hipotecada) y un sueldo, lo que ya de entrada no permite cubrir los costes del concurso (en torno a los 18.000 euros). Además, el hecho de que el principal acreedor sea el hipotecario (con privilegio especial) reduce aun más las posibilidades de convenio. 

Pero la clave es que los acreedores no tienen ningún incentivo para llegar a un acuerdo, porque aunque la liquidación acabara sin acuerdo, seguirían conservando sus créditos frente a los bienes futuros del deudor.  Y esta es una diferencia fundamental respecto de las sociedades: las sociedades, una vez liquidadas, se extinguen y obviamente no responden ya de ninguna deuda. Las personas físicas continúan su vida y han de arrastrar esa enorme carga. Es decir, en el concurso existe una diferencia dramática de trato entre las personas físicas y las jurídicas, en perjuicio de las primeras. Todo esto explica el porqué a las personas físicas no les interesa acudir al concurso. 

:: ¿Parece que esto refuerza aún más el sistema  fresh start, no? 

Efectivamente, un sistema bien diseñado de fresh start precedido por un procedimiento de mediación tiene muchas posibilidades de revitalizar el concurso de persona física en España, al cambiar radicalmente los incentivos en juego. Y ello con independencia de que la mediación pueda también coadyuvar a un mejor funcionamiento del concurso empresarial, evitando ese dato tan nefasto para nuestra economía como el que casi el 90% de los concursos terminen en liquidación y sólo un poco más del 10% en convenio. 

:: ¿Cuál es tu opinión sobre el decreto andaluz sobre la vivienda? ¿Esta iniciativa es un golpe a la flotación del derecho privado en España? ¿Tiene probabilidades de salir hacia adelante? 

¿Un golpe? No creemos que sea para tanto. Para empezar, la expropiación es un medio previsto por la Constitución y ley para conseguir fines de utilidad pública e interés social, por lo que, si se paga el justiprecio, no habría mucho que decir. Por otro lado, la norma actúa en donde quizá deben actuar los poderes públicos: no tanto cambiando todo un sistema que funciona crediticio e hipotecario –y garantiza la credibilidad de nuestro país- sino ayudando a quienes lo necesitan. Tratamos el tema aquí. 

El problema de este decreto es, por un lado, el competencial, dado es que dudoso que la definición del contenido esencial de la propiedad que se arroga la norma pueda corresponder a una Comunidad Autónoma y menos por vía de decreto-ley. 

Por otro, puede atentar al principio de igualdad al tratar de modo diferente a las personas físicas, inmiscuirse en cuestiones de protección de datos y jurídicas o crear registros públicos, lo que es competencia del Estado. Desde el punto de vista de la eficacia, se trata de un sistema enormemente intervencionista que además se hace expresamente depender de la disponibilidad presupuestaria, con lo que no se garantiza que todos los solicitantes vayan a ser beneficiarios. 

:: Bárcenas fue al notario a “levantar acta”…¿un acta notarial de una contabilidad B es factible? ¿En qué consiste? ¿Qué se nos escapa del trabajo de un notario? 

Este tema del acta de Bárcenas lo tratamos ampliamente. La labor del notario es variada, pero en líneas generales cabe distinguir entre escrituras y pólizas, por un lado, y actas y testimonios. En las dos primeras la intervención de control del notario es muy amplia en todos los aspectos –capacidad, representación, legalidad, etc- porque se va a dar lugar a un contrato que va a entrar en el tráfico jurídico e interesa que se presuma legal para seguridad de todos; en las actas, el notario recoge simplemente un hecho que al que requiere su intervención interesa acreditar, pero el notario solo da fe de ese hecho y nada más. Tratándose de manifestaciones, por ejemplo, el notario da fe de que se han hecho, pero no de que sea la verdad intrínseca, y en ningún caso pueden ser objeto de contrato. Eso es lo que ocurre, sin ir más lejos, con el valor de las declaraciones que hacen a veces los políticos ante notario, como fue el caso de Artur Mas hace años, declarando  ante notario que no pactaría con el PP.

Ahora bien, dicho esto, sí cabe matizar que en la vida real las actas notariales tienen una cierta “virtud taumatúrgica” que consiste en que a veces, por la solemnidad que les acompañan, producen un efecto superior al que realmente les corresponden, un plus de credibilidad respecto de lo dicho.

En todo caso, lo que conviene saber es que siempre hay un principio de legalidad subyacente, por lo que en ningún caso pueden tener por objeto actuaciones constitutivas de delito o ilegales ni cuestiones que sean de competencia judicial, por lo que en ningún caso pueden hacer referencia a contabilidades B ni, como se apuntó, estar depositadas estas ante notario, al menos con tal carácter. Y no parece que tal fuese el caso del acta Bárcenas.

:: ¿En España se pueden hacer y pagar despidos “en diferido” y seguir cotizando a la Seguridad Social? 

En mi opinión el problema es que en España toda una Abogado del Estado, presidenta de una Comunidad Autónoma y número 2 del partido gobernante puede hacer una intervención completamente absurda y jurídicamente esperpéntica, intentando explicar lo inexplicable respecto del ex tesorero de su partido, y que eso se quede en una mera anécdota para YouTube.  De cualquier modo, desde el punto de vista laboral, el tema Bárcenas tiene poco de jurídico. 

:: Respecto al proyecto de ley de Transparencia, ¿Qué opinión tienes al respecto? ¿lo que conoces te convence? ¿Qué tiene que tener la ley para que se articulen todos los mecanismos necesarios para hacerla cumplir? 

Para dar ejemplo, voy a ser muy transparente con la respuesta: lo que no nos convence en absoluto es la actitud del Gobierno. Tenemos claro que la ley (cuya tramitación por cierto está siendo de una lentitud pasmosa teniendo en cuenta que políticamente se vende como una ley fundamental e importantísima) es una norma que hemos llamado «gatopardesca«, quieren que parezca que van a cambiar las cosas, pero no parece que vaya a ser así en absoluto. 

Por varios motivos, por la concepción profundamente antigua de la que parte (el derecho a la transparencia reducido a un derecho administrativo de acceso a la información pública); por las herramientas de que se dota (falta de un eficaz sistema de incentivos para garantizar su cumplimiento, falta de una autoridad independiente para velar por el cumplimiento, falta de medios personales y materiales); por el tipo de procedimiento burocrático (con silencio administrativo negativo)-, etc. Para acabarlo de arreglar, ya tenemos a las CCAA legislando por su cuenta y ya van apareciendo «portales de la transparencia» autonómicos de su padre y de su madre. En fin, más de lo mismo. 

En todo caso, el reto no es tanto aprobar una buena ley (que también) sino cambiar la cultura de la opacidad y del secretismo que impera entre la clase política y los gestores y funcionarios públicos en España y eso, como tantas cosas, no lo quieren o no lo pueden hacer desde dentro. Habrá que exigirlo.   

Nuestra propuesta es muy sencilla: si de verdad quieren cambiar las cosas y no solo de boquilla, que regulen la transparencia como un derecho fundamental. Pero no quieren. 

::  Preferentes, derivados, intereses de demora “excesivos”, ¿una vez firmados los contratos, ya no podemos hacer nada más? ¿Cuándo un contrato financiero complejo como un derivado o una preferente se pueden anular? 

En una sola frase: hay que acudir a los tribunales. Cualquier reclamación ante organismos que teóricamente nos debieran proteger y tutelar –Banco de España, CNMV, Defensor del Pueblo- se ha demostrado notoriamente inútil, y lamento decir esto.  

Queda a salvo el arbitraje, previsto para las entidades financieras intervenidas y en materia de preferentes, pero por esta vía no es que se vayan a anular todas las operaciones que teóricamente tendría derecho a ello, sino que se trata de una operación política de “descompresión”: se anula una cierta cantidad, controlada, del total, y la presión social desciende. 

En cuanto a las causas de anulación, pueden ser civiles –error en el consentimiento al firmar, incumplimiento de la normativa de protección al consumidor- y penales –estafa o apropiación indebida, esencialmente-. 

De todos modos, cuanto más sabemos de cómo se hicieron las cosas, como el reciente informe de la CNMV sobre la venta de preferentes por Bankia, tomamos mayor conciencia de hasta qué punto había una degradación general del sistema financiero por los comportamientos completamente inaceptables de -me temo- una gran mayoría de los responsables de las entidades y los organismos reguladores.